04.07.2009 – Yeni Şafak Gazetesi
Askerî vesayet sistemine göre şekillenmiş mevcut hukuk sistemi orta yerde öylece durdukça, hükümetin milli iradeyi belirleyici kılan, demokrasi ve insan haklarını güvenceye alıcı yasama ve yürütme icraatı mümkün değildir.
Gündemdeki tartışmaların odak noktasında adli ve askerî yargı organlarının görev ve yetkileri bulunmaktadır. Ergenekon Davası şüphelilerinin geçmişteki asker kişiliği, iddianamede halen muvazzaf olan şüphelilerin yer alması ve yeni delillere göre soruşturmanın başka asker kişileri de kapsayacak şekilde genişletilme ihtimali asker-sivil bakışını, yargı kurumlarının görev ve yetkileri üzerinde odaklamıştır. Bu bağlamda, Avrupa ülkelerindeki askerî yargının konumu da tartışılmaktadır.
Uluslararası politikada devletlerin askerî güçlerinin önemli bir yer tutmasına paralel olarak, ülkemizde olduğu gibi, bazı Avrupa ülkelerinde de askerî yargı mevcuttur. Ancak, bu ülkelerdeki askerî yargının konumu ve işlevi de, o ülke-lerdeki ordunun konumu ve işlevine paralellik arz etmektedir. Avrupa ülkelerinde, ordunun siyasal alanda belirleyicilik işlevi yoktur. Orada siyasallaşmış bir ordudan bahsedilemez. Böyle olunca da, askerî yargı ordunun asli işlevlerine göre yapılandırılmıştır.
Ülkemizdeki siyasal yapı uzun yıllar içinde askerî vesayet altında şekillenmiştir. 12 Eylül'den sonra Anayasa ve yasalar ve özellikle askerî yasalar ile diğer yasalardaki askerleri ilgilendiren hükümlerde birtakım mayın kavramlar bolca yer almaktadır. Askerî vesayeti kuran, koruyan ve gittikçe genişleten hukuki bir alt yapı oluşturulmuş bulunmaktadır. Bu mayın kavramlarla donatılmış Anayasa ve yasalara göre karar verme durumunda olan yargı kurumları da askerî vesayete muvafık işlevlere ayarlanmıştır.
28 Şubat Hükümeti Askerî Vesayeti Güçlendirdi
Milli irade ile teşekkül eden iktidar ve Meclis, yasama görevini yerine getirirken, askerî vesayet aleyhine bir düzenleme getirdiğinde, öncelikle bu mayın kavramlara basmakta ve çıkardığı yasa elinde patlamaktadır. 28 Şubat sürecinde darbecilerin taktikleri ile kurulan hükümetin tüm icraatı, yeni şartlara göre askerî vesayetin güvence altına alınması yönünde hukuki alt yapının yeniden uyarlanması olmuştur. Bu uyarlama uzun vadede, yargısı ile, iç işleyişi, bütçesi, denetimi ve atama ve terfi sistemi ile iktidardan ve diğer devlet kurumlarından bağımsız; hatta, gerektiğinde bunlara yasal veya kuvvet kullanarak müdaha-leye imkân tanıyan bir üst konuma kavuşmuştur. Yani iki başlı yargı değil, aslında iki başlı idare de söz konusudur ve yargının çift başlılığı bundan kaynaklanmaktadır.
Askerî vesayet sistemine göre şekillenmiş mevcut hukuk sistemi orta yerde öylece durdukça, hükümetin milli iradeyi belirleyici kılan, demokrasi ve insan haklarını güvenceye alıcı yasama ve yürütme icraatı mümkün değildir. Hükümetler de, yargı organları da, vesayetçi statükonun muhafazası işlevine göre tasarlanmış bir yığın kurallarla karşı karşıyadır. Bu kurallar, yasama ve yürütme organlarını işlevsiz kıldığı gibi, bu kurallara bağlı kılınan yargı organlarını da adalet ve hukuk devletini tesiste işlevsiz hale getirmektedir.
Sözünü ettiğimiz konuda, en tipik ve en canlı örnek, askerlerin darbe suçlarında sivil yargıyı yetkili kılan yasa değişikliğidir. Yasanın değişti-rilmeden önceki metninden, 'hali dahil' kelimesi çıkarılıp, yerine 'halinde' kelimesi konulmakla askerleri yargılama yetkisi el değiştirebiliyor. Üstelik bu yasa, bir askerî yasa değil, Ceza Muhakemesi Yasası'dır. İşte, Anayasa ve yasalar bu tür bir kelime, hatta birkaç harf ile vesayetçi sistem lehine anlam kazanmış hükümlerle doludur. Ülkemizde hukukun, siyasetin ve kurumların evrensel demokrasi ve insan hakları ölçütlerine uygun bir şekilde yeniden yapılandırılması, daha önemlisi de darbeci zihniyet sorununun aşılması açısından gerekli bir değişikliktir. Bu yasa değişikliği, günübirlik hadiselerin ürettiği bir refleks ile gerçekleştirilmiş küçük bir yeniliktir. Ancak, topyekün bir demokrasi, insan hakları ve hukuk devleti mücadelesi verilmediği için, böyle belki yüzlerce küçük bir değişiklik için, her defasında büyük bir mücadele cephesi ile karşı karşıya kalınmaktadır.
Asker Kişilere Sivil Yargı Yolu
Yasa değişikliği ile 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 3 ve 250'nci maddelerinde iki temel hüküm getiriliyor; barış zamanında sivillerin askerî mahkemelerce yargılanamayacağı ve CMK'nun 250'nci maddesi 1'inci fıkrada yazılı, anayasal düzene ve bu düzenin İşleyişine karşı suçları işleyenler sıfatları ne olursa olsun (yani asker kişi de olsalar) savaş ve sıkıyönetim hali hariç bu suçların faillerinin yargılanması için kurulan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde yargılanacaklardır. Şimdi bu değişiklikleri net olarak anlayabilmemiz için değişiklikten önceki ve sonraki yasa metinlerini ele alalım:
Değişiklik yapılan barış zamanında sivillerin askerî mahkemelerde yargılanamayacağı hükmüne eklenen 3'ncü madde:
Değişiklikten önce: "Madde 3 - (1) Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir" şeklinde idi.
Değişiklikten sonra: "Madde 3 - (1) Mahkemelerin görevleri kanunla belirlenir.
(2) Barış zamanında, asker olmayan kişilerin Askerî Ceza Kanunu'nda veya diğer kanunlarda yer alan askerî mahkemelerin yargı yetkisine tâbi bir suçu tek başına veya asker kişilerle iştirak halinde işlemesi durumunda soruşturmaları cumhuriyet savcıları, kovuşturmaları adli yargı mahkemeleri tarafından yapılır" şeklini aldı.
İkinci değişiklik ise asker kişilerin anayasal düzene ve bu düzenin İşleyişine karşı işledikleri suçlardan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde yargılanmalarını düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 250'nci maddesinin son fıkrasındaki 'hali dahil' kelimelerinin 'halinde' kelimesi ile değiştirilmesidir.
Maddenin değişiklikten önceki şekli: Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim HÂLİ DAHİL askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.
Değişiklikten sonra, birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfat ve memuriyetleri ne olursa olsun bu kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay'ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim HÂLİNDE askerî mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır" şeklini almıştır.
Yasa Hayata Geçebilir mi?
Yapılan bu değişiklik, askerî mahkemelerin görev ve yetkilerini düzenleyen ve halen yürürlükte olan 353 Sayılı Askerî Yargılama Usul Kanunu'nun 9 ve 12'nci maddeleri ile çelişmektedir. Özellikle, müşterek suçlar başlığını taşıyan 12'nci maddeye göre: "Madde 12. Askerî mahkemelere ve adliye mahkemelerine tâbi kişiler tarafından bir suçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı bir suç ise sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir."
Yani, bu hükme göre, asker ve sivil kişiler müşterek bir suç işlemişlerse, eğer suç Askerî Ceza Kanunu'nda düzenlenmiş bir suç ise, barış zamanında da siviller askerî mahkemede yargılanacaklardır. Yapılan değişiklikte, diğer yasalardaki getirilen yeni hükme aykırı hükümlerin yürürlükten kaldırıldığına dair bir madde yer almamaktadır.
Asıl sorun ise, askerî mahkemelerin görev ve yetkilerini sadece yasa hükmü olarak değil, Anayasa hükmü olarak da düzenlenmesi. Böylece bu hükümlerin değiştirilmesine karşı katmerli bir şekilde engeller yerleştirilmiştir. Anayasa'nın "Askerî Yargı" başlığını taşıyan 145'nci maddesinde: "Madde 145 - Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Askerî mahkemeler, asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara da bakmakla görevlidirler." Yukarıda belirttiğimiz hükümlerle sorunlu bulunan bu değişikliğin hayata geçebilmesi için, önceden öngörülmeyen ve gerçekleştirilmeyen hukuki alt yapı sorunları bulunduğu görülmektedir. Bu değişikliğin Anayasa'ya aykırılığı yönünde muhalefetin bir müracaatı olmasa bile, ileride bu maddeye göre yapılacak yargılamalarda en önemli savunma argümanlarından birisi Anayasa'ya aykırılık iddiası olacaktır.
Hukuk Devleti Zorunluluğu
Özellikle 28 Şubat sürecinden sonra milli irade ile iktidara gelen siyasiler, hukukçu uzmanlardan oluşan bir kurul teşkili ile tüm hukuk sistemini inceletip, milli iradeyi tasallut altına alan, demokrasi ve insan haklarına müdahaleye yasal zemin oluşturan, hukuk devleti ilkesini devre dışı bırakan kavramları belirle-yerek, problemli metinleri net bir şekilde ortaya koymuş ve önünde bulunan uzun yasama dönemlerinde bunları tedricen hukuk sisteminden ayıklama gibi bir hedefe yönelmiş, bu sistematik bilinçle hareket etmiş değildir. Oysa aldığı siyasi ve toplumsal destek AB uyum süreci, iç ve dış konjonktür bu icraatı gerçekleştirmek için, bugüne kadar oluşmamış en uygun şartları sunmaktaydı. Aslında, milli irade de, 28 Şubat'ın tahakkümüne tepki olarak, özgürlükçü bir yapı özlemi ile Anayasa'yı dahi değiştirecek bir gücü iktidar yapmıştır. Gelinen noktada, iktidarın ve Meclis'in böyle köklü bir değişim gerçekleştirme, en azından kısa ve uzun vadede böyle bir değişimin alt yapısını oluşturma yönünde, bilgi ve bilince dayalı bir iradesinin var olduğu hususu dahi tartışmalıdır. Bugünler ve yakın gelecek, ülkemizin gerçek bir demokratik sisteme, gerçek bir hukuk devleti yapılanmasına geçişi için en uygun şartları taşımakta ve giderek de bu şartlar daha da olgunlaşmaktadır.
Prof. Dr. Davut Dursun'un ilgili yazısı için:
http://yenisafak.com.tr/Yazarlar/?i=17611&y=DavutDursun
